行贿罪必须以“谋取不正当利益”为构成要件吗？

作者 | 葛春荣 白泽坤

行贿罪的犯罪构成必须要具有“谋取不正当利益”的前提吗？这问题的关键在与如何正确理解《刑法》第三百八十九条第一款、第二款的关系。
《刑法》第三百八十九条第一款规定：“谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”；第二款规定：“在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。” 

司法界有有观点认为第二款中因没有“谋取不正当利益”的规定，而认为在经济往来中产生的行贿罪不以“谋取不正当利益”为条件。
为什么《刑法》第三百八十九条第一款中有“谋取不正当利益”的规定，而第二款中没有“谋取不正当利益”的规定。
对第一款和第二款的行贿类别进行比较，如果在非经济往来中给国家工作人财物。如，为了提升自己的职位给国家工作人员财务、为了被录取公务员给国家工作人员财物、为了得到一个对自己有利的法院判决给司法人员以财物，笔者认为这些非经济往来中产生的行贿的社会危害性往往更大于在经济往来中给国家工作人员以财物的情况。至少经济活动领域的行贿行为的社会危害性并不会比非经济往来中产生的社会危害性更大。那么，为什么在经济往来中给国家工作人员以财物构成行贿罪反而不需要“谋取不正当利益”的条件。对于一个危害性对等甚至更小的行为，是没有必要降低入罪门槛，取消“谋取非法利益”主观前提的，这与立法精神不符。
究其原因，笔者学习了张明楷老师对这一法条的解读，张明楷老师认为《刑法》第三百八十九条第二款的规定不是法律拟制条款，而是注意性规定，说明了行贿罪的犯罪构成一定要以“谋取不正当利益”为前提。（详见张明楷著《刑法学》第1818页）
注意性规定是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定；拟制性规定是指刑法将原本不符合某一条文的行为规定为按该条文处理。
笔者对《刑法》第三百八十九条第一款第二款规定对相应的司法解释进行对比，从立法逻辑进行分析，印证了张明楷老师解释的第二款规定是注意性规定，而非法律拟制规定。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”
而《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

显然，《刑法》第三百八十九条第一款中“谋取不正当利益”的含义包含了第二款“违反国家规定”的含义。第二款“违反国家规定”是“谋取不正当利益”的一种情形,“谋取不正当利益”不仅包含法律、法规、规章，还包含了行业规范、政策、公平原则，其范围远比“违反国家规定”要宽泛得多。
也就是说，某一行为可能涉及到第二款“违反国家规定”要件时，则必然已经构成了《刑法》意义上的“谋取不正当利益”。《刑法》第三百九十八条第二款“违反国家规定”的概念包含在第一款“谋取不正当利益”的概念中，即“违反国家规定”是“谋取不正当利益”的应有之意，从这个层面来说行贿罪的构成不论是适用第一款还是第二款的规定，一定以“谋取不正当利益”为前提。
另外，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。可见行贿罪在立案追诉标准当中必然含有“谋取不正当利益”的条件。如果将《刑法》第三百八十九条第二款的规定理解为法律拟制而抛却了“谋取不正当利益”的前提，那么第二款的情形就会出现没有立案追诉标准可以适用的问题。
上述分析印证了张明楷老师关于《刑法》第三百八十九条第二款规定是注意行规定，而非法律拟制条款的解释。
司法界部分人员对《刑法》第三百八十九条第二款认为不以“谋取不正当利益”为前提的错误认识的原因。
在我国1979年《刑法》中，对于行贿罪的规定是：“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”彼时，行贿罪的构成并不以“谋取不正当利益”为前提，只是笼统地表述了“行贿”两个字。
随着社会经济的发展，行受贿行为产生了新的变化，行受贿方式更加多样化，行受贿行为更具隐秘性，行受贿领域也逐步扩大。在1997年修订的《刑法》中，对于行贿罪的条款进行了修订，修订之后的行贿罪构成规定在《刑法》第三百八十九条，该条分为三款，前两款是对行贿罪构成的一般表述，第三款是对“索贿”的表述。
1997年《刑法》修订时对行贿罪做出了更加细致的规定并不是为了加大对行贿罪的打击力度。正相反，“更细的筛能过出来的沙子更少”，也就是说，更加细致的法律规定对于行贿罪的构成实际上是明确了构成要件，避免犯罪构成要件太过抽象，进而导致过多行为被认定为行贿。
我国在过去的历史中长期处于官本位思想严重，贪腐之事是历朝历代都着重解决却没能彻底解决的顽疾。1997年是我国自1992年党的十四大召开后，改革进入新阶段的第五个年头。许多制度尚不健全，“群众办事难”是当时较为突出的问题，因此不免一小部分国家工作人员与办事群众剑走偏锋而身陷行受贿。然而历史原因所造成的问题并不能通过严刑重罚得到长久解决。在立法时正是考虑到这一点，为避免《刑法》的打击面过宽，而对行贿罪的犯罪构成进行了一定程度的限制。如果对行贿罪不加以“谋取不正当利益”的限制这显然不符合常情常理，也违背了《刑法》的谦抑性原则。但是由于旧的《刑法》长期以来因为行贿罪不以“谋取不正当利益”为条件，长期旧的思维习惯影响了对现行刑法的理解。
对行贿罪的罪名构成设立更加明确的标准，对行贿罪的处罚设立一定合理程度的从宽条件是为了鼓励行贿人能够及时纠正自己的错误，从内部分化瓦解贿赂犯罪，从严惩处受贿犯罪。只有正确理解立法沿革的背景与意义才能准确定位立法目的，从而更加准确地适用法律，让个案公正体现司法正义。

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