网聊局中局——利用虚假形象身份信息网聊牟利一定是诈骗吗？
作者 | 葛春荣 白泽坤
诈骗罪作为传统的财产型犯罪，其构成要件非常明确，即“以非法占有对方财物为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段使对方陷于错误认识进而处分财产”。
本文想要特别说明的是“虚构事实、隐瞒真相”在诈骗罪中司法实践的具体应用问题，并非所有具有欺诈性质的行为都可以评价为诈骗罪构成要件中的“虚构事实、隐瞒真相”。在评价某一行为是否构成诈骗罪时，要重点拆解分析该行为具有欺诈性质的部分是否是对方处分财物的关键。换言之，虽然某一行为具有欺诈性质，但使对方处分财产的关键事实是真实存在、真实发生的，则该行为不宜认定为诈骗罪。下面以葛春荣律师和我近期承办的“颜某涉嫌诈骗罪不批捕一案”为例对上述问题进行说明。
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案情简介
00后女孩颜某在2021年7月左右，通过BOSS直聘软件应聘至涉案公司，应聘岗位为“网络销售”。其进入公司后，公司领导给其一部手机，授意其使用公司手机、微信登录到“探探”、“陌陌”等社交平台进行网络交友，在双方比较聊得来的情况下会互相添加微信进一步了解。
随后颜某会向对方赠与礼物作为双方交友的纪念。有的人收到颜某礼物后就不再与颜某联络，有的人出于礼尚往来的想法会主动提出回赠礼物的想法让颜某挑选自己喜欢的礼物。颜某则在公司运营的购物平台上挑选商品并将链接发送给对方。对方购买并赠送的礼品由公司签收，颜某向公司询问是否收到时都得到了公司负责人肯定的回答。期间有人提出希望和颜某视频聊天，颜某征求公司领导意见，得到答复“最好不要视频，如果把自己真实信息暴露给对方，有可能给自己带来危险，万一被对方骗了，一切后果公司概不负责。”颜某就没有与对方视频，虽然感到这种工作模式似乎不妥，但是其工作期间有公安机关工作人员上门检查，没有任何表示后就离开了涉案公司，一定程度上打消了颜某内心的疑虑。但是颜某依然有所犹豫，向公司多次提出离职均未获准。直至同年10月，颜某听从朋友的建议，即使在公司不批准的情况下依然离开了涉案公司。
2022年4月，颜某接到公安机关电话通知协助调查，主动前往通知地点如实讲述了事情的经过及自己所掌握的情况。随后颜某被采取取保候审的强制措施，直至同年8月被刑事拘留至今。期间颜某一直遵守法律规定并积极配合公安机关侦查工作。
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案例分析
实际上，这个案件辩护工作的切入点非常多，不论是从犯罪构成的事实层面、侦查机关收集的证据层面、还是退一步讲的量刑层面都有很大的辩护空间。但是本文想要着重说明的是颜某以虚假形象、身份信息进行交友的行为并不构成诈骗罪构成要件中的“虚构事实、隐瞒真相”。
一、互联网交友的本质目的——社交需求感的满足
颜某虽然使用了虚构的身份与异性进行聊天，但是身份的虚构并不当然构成诈骗罪中“虚构事实、隐瞒真相”的构成要件。诈骗罪的构成必然要求使被害人处分财产的关键事实是虚构的，并非只要行为存在虚假因素就一定构成诈骗。
虽然颜某在与他人交往过程中使用了虚假的身份信息，但是虚假的身份信息并不是让对方处分财产的关键事实。我们要厘清对方处分财产的目的如何，就要看对方与颜某交往并赠送礼物希望得到什么。
众所周知使用“探探”、“陌陌”等交友软件的用户，正是因为能够在互联网交友的过程中获得社交需求感的满足，而保持着对该类软件的粘性。甚至有相当一部分人认为，“探探”、“陌陌”已经成为“约炮”软件，也就是我们常说的“一夜情”。虽然该说法并不能以偏概全，但是不争的是软件用户希望通过这种“快餐式交友”满足社交需求感的本质目的。
2020年“探探”软件公布的六周年数据显示，该软件3.6亿用户中，90后占比近80%；
来自“陌陌”行业用户群体数据分析显示，该软件用户主要集中在19岁到35岁的中青年。
该类软件在进入疫情时代后用户活跃度持续走高，更加详实地显示出了该类软件用户的使用目的。
那么，回归到本案当中，使用社交软件与颜某交往并赠送礼物的被害人（为行文方便姑且称为被害人）是否实际实现了满足社交需求感的目的呢，答案是肯定的。
颜某虽然使用了具有虚构成分的形象以及身份信息，但是整个交往过程是真实发生的，在这个过程中被害人通过与颜某的情感交互逐步获得了社交需求感的满足，也正是因为实现了社交目的，被害人才会选择通过赠送礼物的方式来反馈自己内心的满足，并在一定程度上维系这种暧昧关系带来的满足感。被害人们希望颜某能够通过收到的礼物来感受到自己对这段交往过程的满足，至于是直接给予钱财还是将钱财购买成礼物，在所不问。只要颜某收到了这份赠与，被害人们的目的就实现了。因此被害人们处分财产的关键事实——与颜某的交往，是真实发生的。被害人们通过赠与礼物来完成一个阶段情感交互的目的也得到了实现。
形象与身份的虚构并不能当然地使颜某的行为转化为犯罪行为。“探探”、“陌陌”等社交平台本身就不强制用户进行实名认证，并且用户是否进行了实名认证在身份信息页面都有专门的标识，因此被害人在与颜某交往前是可以清楚知道颜某是否进行了实名认证的，应该具有自己的认知与内心判断。软件平台都不强制用户一定要使用真实信息进行社交，作为兜底性工具的刑法就更不应具有这种强制性。
二、反观生活——具有相同本质的其他典型事件没有受到诈骗罪的刑事追诉
在2019年火爆全网的“乔碧萝”直播翻车事件，乔碧萝作为斗鱼APP的播主因甜美的声音、苗条的身材、标致的面容受到广大网友追捧，其中更是有人为乔碧萝直播打赏高达十几万。但是在一次直播的过程中，乔碧萝的直播特效意外故障，乔碧萝展现出的真实面容与此前甜美的形象大相庭径，广大网友直呼被骗，声称“不能说是一模一样，只能说是毫不相干”。此次事件虽然让人大跌眼镜，但是这种使用虚假形象获得网友直播打赏（也是一种赠与、送礼物）的行为并没有以诈骗罪追究刑事责任。
值得一提的是，目前网络上还有一种新的社交方式——“虚拟伴侣”，由需求方挑选经营主体提供的几位虚拟伴侣，以计时付费的方式获取虚拟伴侣服务，付费的需求者以文字或语音的方式与虚拟伴侣进行聊天，通过这种虚拟的情感互动来获得社交需求感的满足。在此过程中付费的需求者也无从得知对方的真实形象身份信息。而所谓的真实身份信息和形象并不重要，这些需求者更看重的是虚拟伴侣能多大程度满足自己的社交需求感。
其实，本案更多牵扯到的是道德问题。比如说，很多面容姣好的抖音主播，利用自身的这些优势同时与多个对象保持暧昧关系，暧昧期间索要各种礼物，这些送礼物的人可能也并不知道这个抖音主播的真实信息，只有一个昵称代号。促使他们送礼物的原动力就来源于这段暧昧关系给他们带来的社交需求满足感。这种行为不可否认地应该受到道德谴责，但是显然没有通过刑法来进行规制的必要。
三、此罪与彼罪——非法经营罪的构成可能性
本案颜某的行为与前面说到的“乔碧萝”、“抖音主播”的例子并没有本质的区别，最明显的差异就是颜某所在的公司将这种行为商业化，变成了一种经营行为。包括上一段说到的“虚拟伴侣”在内，如果说这种“出卖感情”的经营行为严重扰乱了市场秩序，不能为法律所接受，也应当以非法经营罪来定罪处罚。现实生活中也存在非常多的利用虚假身份信息与异性交往而获赠财物的事件，但是鲜有以诈骗罪立案追诉的，本案的特殊之处在于这种行为被涉案公司有组织地演变为一种经营模式，这非常直观地令人在道德观念上产生反感，通俗地就是说“利用不道德的经营行为，赚昧良心的钱”。因此本案的经营行为才是需要考量是否有必要进行处罚的对象。这里需要注意的是，在颜某所在公司构成非法经营罪的单位犯罪时，处罚对象应当是单位和直接责任人、主管人员。颜某作为普通职员，实施的是职务行为，不应当包括在处罚范围之内。
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本案结论
本案当中，颜某交往的对方基于社交需求感的满足主动赠与颜某礼物的过程是真实发生的，虽然颜某在公司授意下使用了虚假身份信息和形象，但并非是使对方处分财产的关键事实，不宜认定为诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”。本案中葛春荣律师和我从“虚构事实、隐瞒真相”的犯罪构成、“非法占有的目的”、“可能存在的证据问题”、“量刑情节”等多个角度为颜某进行了细致辩护，最终颜某获得了检察院不批捕的决定。
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