浅谈碳排放质押融资的法律风险及解决办法
作者：韩奇秀
–引言–
习近平主席在第75届联合国大会上一般性辩论指出：“中国将提高国家自主贡献力度，采取更加有力的政策和措施，二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值，努力争取2060年前实现碳中和。”碳达峰、碳中和是我国向全世界的庄严承诺，“要实现“双碳”战略，金融的作用当然是巨大的，发展碳排放权交易、碳质押贷款、碳债券、碳基金、甚至碳期货等金融事业，是有效配置碳资源的重要手段。
2021年11月底，某银行首笔碳排放权质押贷款落地山东淄博，此后，多家银行从不同角度帮助企业盘活短期内闲置的碳配额资产，拓宽了企业的融资渠道，促使企业实现最大程度的节能减排、绿色转型发展，收获环境、经济双重效益。
随着企业碳排放配额质押贷款业务升温，基金等各类碳金融产品也在加速落地。随着CCER（国家核证自愿减排量）市场重启呼声高涨，CCER碳资产服务信托、未来收益权质押贷款等业务正在成为各金融机构、律师事务所等单位关注热点。与此同时在商业银行碳金融产品布局提速的背后，也面临着诸多方面的挑战。
我国碳资产质押融资模式的发展尚处初级阶段，以碳资产作为标的资产设立质押并无法律的明确规定，这对碳金融业务发展产生诸多不利影响。同时制约了控排企业盘活碳资产以获得收益和增信的途径，因此，我国需要制定相关制度与运行机制来保证企业进行碳资产质押融资的安全可靠，以制度架构来合理控制碳价格波动风险，拓展配额业务的头寸。
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什么是碳排放权质押融资业务
碳资产质押是指企业将已经获得的，或者未来可能获得的碳资产作为质押物进行担保，从而获得金融机构融资的业务模式。碳交易机制赋予了碳资产市场价值，为碳资产进行质押、发挥担保增信功能提供了可能，而碳资产质押融资则是碳配额或项目减排量作为企业权利具体化表现。而碳资产质押融资则是碳配额或项目减排量作为企业权利的具体化表现。目前碳排放质押业务开发了以碳配额为基础标的的质押融资、以CCER减排量为基础标的的质押融资、配额➕CCER组合融资三种类型。
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碳排放权质押的效力与风险
根据《碳排放权交易管理办法》，碳排放权配额作为碳排放权的载体，企业可以在碳交易市场上自由交易、转让其所持有的多余碳排放权配额并取得一定收益，因此，碳排放权配额与CCER的资产属性并无争议，并且实践已出现大量碳排放权质押的案例。但碳排放权性质如何，其质押是否合法，均无明文规定。那么在目前法律框架下，碳排放权质押效力如何，存在何种风险？
- 质权、抵押权的设立无法律依据，但担保合同有效
根据物权法定原则，由于碳排放权配额的权利性质仍未有定论，碳排放权配额质押登记缺少物权效力。根据《民法典》第四百四十条，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:…(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”之规定，可以出质的权利应由法律、行政法规规定。故碳排放权若用于出质，至少需要不低于行政法规层面的授权。鉴于目前我国法律行政法规并未明确规定碳排放权属于权利质权设立的范围，即使按照各交易所的规定进行了登记与公示，该登记行为并不一定能发生质权设立的效力。同时，我国法律规定权利抵押权的客体仅限于不动产用益物权，故碳排放权抵押贷款同样不能设立抵押权。
因此，现在法律和行政法规缺失的现有碳交易法律框架下，金融机构在开展碳资产质抵押融资时，依然面临着碳排放权配额与CCER质抵押无效的法律风险。
- 将碳排放权质押设立为非典型担保有法律效力，可获优先受偿权
碳排放权质押在不发生质权设立的效力下，根据合同内容也可产生非典型担保的效力。根据最高法关于适用《民法典》担保制度的司法解释第六十三条规定：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持”。这一规定不仅承认了除法律、行政法规规定外的非典型担保（法律行政法规未明确规定，但实践中具有担保功能的各类合同、约定。）的合同的效力，也认可了在经过登记公示后可发生担保物权的效力。因此，即使根据物权法定原则，碳排放权的质权、抵押权未设立，但其可形成非典型担保的效力，若经法定登记机构登记公示，债权人有权就碳排放配额折价拍卖变卖财产优先受偿。
- 碳资产以独立质押物存在的合理性
碳资产质押融资的出质人可以凭借碳资产产生的交换价值而获得融资的收益。质押物在权利担保的使用价值和动产担保中的有所差别。权利质押主体对质押物的用益物权行使是基于交换价值所带来的收益。登记生效制度中对权利质权的设定会出现质权的竞合，出质主体可以在同一个物上设定不止一个质权，这是充分运用了独立质物的交换价值而取得金融收益，碳资产就具有上述特征。以碳排放权为基础的碳资产作为独立质押物，其合理性表现在：首先，这对于出质主体来说，权利质权的法律构造能够满足最大利益。其次，以担保权人的视角分析，质权人享有的孳息收取的权利使其控制偿债风险的能力增强。当质权生效时，权利人就能够收取孳息，债权人对债务人偿债风险的控制能力就会增强，更能保障权利的实现。
因此，从碳资产作为权利质押物的特殊性、权利质权独立质押物的特点以及物权法定原则下的无形财产权来分析，碳资产都具有“适质性”，这也是碳资产以独立质押物存在的合理性。
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企业碳排放权质押融资的风险控制解决办法
- 制定碳资产质押融资风险控制指引
控排企业在进行碳资产质押融资业务前，企业通过向碳资产监管部门提出申请，提交可行性分析报告，获取碳资产可质押证书，如此便可同其他企业、银行、金融机构等相关部门开展质押融资业务，将可以质押的贷款应用在减排的各个步骤中去进行分配，而还款的责任则由企业内部的供应链等部门进行承担。
- 应制定违约风险与交易风险的防控制度
（1）企业为避免违约风险的发生，必须在贷款得到清偿后才可以对碳资产进行赎回处理，这样便可以提交碳资产监管部门对企业进行核查。
（2）监管部门对不能及时偿还贷款而达不到减排目标的企业进行严格的惩罚，加计银行利息收取滞纳金，按吨双倍收取惩罚的费用，高额的惩罚费用会规制企业不会产生违约风险。
（3）开展碳资产质押融资的企业、银行、金融机构等需要对碳金融市场的数据、信息实时关注，制定有效的质押融资合同，核证配额，保证配额的变现能力。对于诸如自然风险、政策风险等存在诸多不确定性，应该设定保险补偿机制，进行风险的转嫁处理。
- 企业应拟定规范的碳资产质押合同
碳资产质押融资合同属于长期合同，是控排企业开展业务的关键，具有重要法律地位，条款设置关系到履约、交易安全、变现等多个方面，必须对拟定该合同的条款进行规制，才能保证业务的顺利进行。首先，在陈述、保证事项方面，合同双方主体必须要对CCER的交付或者配额的交付提供适当的保证，保证责任要在合同中明确规定。主体的权利义务条款设定需要对等，对虚假陈述、误导等情况需要在双方的责任中做对等的责任，不能因为双方的市场地位、资金水平等方面导致不对等。其次，在不可抗力的条款设定也需要规制，大多数合同中会出现“包括但不限于”的规定，但碳资产质押融资合同不同于其他合同，除了明确自然灾害（地震、风暴等），还有安全事故（爆炸等），其他例如暴乱、戒严等，还必须明确相关政策的风险，例如基于减排项目类型的CDM执行理事会的国家政策，拆迁等政府行为。另外，需要对控排企业之间所约定的资金匮乏而无法履约的事项在不可抗力条款中体现。
- 企业制定权利救济措施
企业通过在法律制度上对碳排放权的可质押性和财产权进行明确后，以仲裁的方式适用碳市场的商事惯例，能够对权利进行救济。同时控排企业、碳资产管理公司、资金方三方进行全面的协议安排，同时在协议中约定仲裁条款。一旦裁决做出，进入法院的执行程序，法院应当依据生效的仲裁裁决，发函给相关的碳交易所，强制将碳账户中的碳资产予以处置和变现，以清偿裁决书确认的法定债务、利息以及逾期利息、违约金、维权费用、律师费用等。
如何在碳金融市场发展过程中，规避并解决面临的法律风险，是我们的首要任务，也是我们为碳金融市场的可持续发展保驾护航的一项责任，只有努力探索金融衍生品的市场风险管控，才能建立健全企业的风险防范机制，充分发挥碳交易市场的金融属性，满足碳市场的长远发展，才能提高我国碳金融市场竞争力，提升我国在国际碳市场的话语权，才能最终实现“30.60”的宏伟目标。
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