以股权转让方式获取土地使用权的刑事责任风险

文章作者 | 阎蔓梓 白振歧

文章审核 | 吴欣

预计阅读时长 | 10分钟

引言

以股权转让方式取得目标公司全部或部分股权是较为常见的间接获得目标公司所享有的土地使用权的交易方式。但是这种交易方式是否会被认定为“非法倒卖、转让土地使用权罪”，是一个不可忽视的风险。

最高法第二巡回法庭2016年发布跨省重大民商事和行政案件典型案例，案号为（2016）最高法民终222号，周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司与付学玲、沙沫迪、王凤琴、营口经济技术开发区明宏房地产开发有限公司股权转让纠纷案。这一民事案件发生在出让方股东已被刑事裁定为构成非法倒卖土地使用权罪之后，而该民事判决书呈现出来的法院观点为：“本院已经注意到，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定【（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书】认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。本案中业已查明，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效”。这一民事案件呈现出与刑事案件截然不同的审判逻辑的，所以我们不应当直接以股权转让合同的合法有效而推断出以股权转让方式间接出售目标公司土地使用权的行为不会入罪的结论。本文将通过对既往被认定入罪的判例进行分析，进一步推断法院对此类可能涉及民刑交叉案件的裁判观点。

观点之争

以股权转让方式间接获得目标公司土地使用权是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪的观点之争主要表现为：

一种观点认为：出让股权的股东在目标公司取得土地使用权（甚至未完全取得土地使用权）后未按规定进行土地开发，就将土地使用权实质上的转让给他人，并从中牟取巨额非法利益。这一行为破坏了社会主义市场经济秩序，扰乱了市场秩序，应当入罪。（湖南省某县人民法院网站法律实务审判研讨专栏）

另一种观点认为：民事审判上的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系，现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。基于法秩序统一性原理，在刑事司法上就不能无视民法立场和公司法律制度，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让倒卖土地使用权罪。（周光权《非法倒卖转让土地使用权罪研究》）

归根结底，以上冲突来源于：

从民法角度出发的意思自治

 依据公司法的规定土地使用权是“非货币财产”，可以作为目标公司资产的组成部分使得股权的价值、价格受到影响，而股权转让本身在公司法上并无法律障碍。股权转让并不引起目标公司名下土地使用权的转让，从物权流转的角度看这一交易模式并没有真正实现土地使用权主体的变更。

所以，以股权转让方式取得目标公司全部或部分股权间接获得目标公司所享有的土地使用权的行为，是基于“既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体”的，未违反土地管理法律法规的审查范畴，不应入罪。

从刑法角度出发的穿透审查

 为牟取暴利，以合法形式掩盖非法目的。

分析意见

刑法第二百二十八条的规定，非法转让、倒卖土地使用权罪是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。说明要构成此罪客观方面需要满足三个条件：违反土地管理法规；实施非法转让、倒卖土地使用权的行为；情节严重或特别严重。

一、“违反土地管理法规”，具体可以理解为《土地使用权出让和转让暂行条例》第45条、《城市房地产管理法》第39条的有关土地使用权转让的规定；

二、“情节严重或特别严重”，具体参照《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释(2000)14号，第一条“情节严重”（非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的/非法获利五十万元以上的）和“情节特别严重”（非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的/非法获利一百万元以上的）的认定标准。

三、“实施非法转让、倒卖土地使用权的行为”

在非法转让、倒卖土地使用权罪的主观方面 “以牟利为目的”的牟利基础是指涉案土地本身的“转让和倒卖”，并不能任意扩大解释为广泛意义上的项目“盈利”或商事交易利益。仅从表现形式上看，“以股权转让方式取得目标公司全部或部分股权间接获得目标公司所享有的土地使用权”不能排除被认定为实施非法转让、倒卖土地使用权的行为。需要结合案件中包括但不限于行为人主观方面、交易目的、股权交易的时间、股权转让或回购是否与使用权取得的不确定性相对应、土地所有权性质、土地用途、使用权取得方式、出让金是否足额支付、出让金的来源、否已取得土地使用权、地块现状、投资建设情况以及是否涉及其他刑事责任等进行综合风险评价。

结语

周光权教授在《非法倒卖转让土地使用权罪研究》一文中提出，在刑法中，民法性或者公法性的许可能够排除行为的违法性。如果将得到其他法律许可的行为作为犯罪处理，会造成令人难以接受的价值矛盾。然而，由于刑事案件具体案情的个体化差异，仅从一个“以股权转让方式取得目标公司全部或部分股权间接获得目标公司所享有的土地使用权”行为角度出发是会产生“民商事交易”可能入罪的观点冲突的，再加之对刑民交叉案件相互之间影响的认识不同，实践中也容易引起同案不同判的疑惑与争议。

由于该类交易一般会涉及较大的标的金额，则也难以单一的排除“情节严重或特别严重”的条件。所以，交易前项目用地至少应当符合《城市房地产管理法》第39条以及《土地使用权出让和转让暂行条例》第45条有关土地使用权转让的规定，不能满足上述条件的出让方也应当客观存在充分的合理的交易目的。最后，希望最高人民法院能够明确裁判观点，进而保障合法民商事交易刑事司法评价的预见性和稳定性。